Con il decreto legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003 n. 6 sono stati disciplinati, tra le altre cose, gli strumenti diretti al finanziamento delle società di capitali.
Risulta quanto mai opportuno, individuare tutti gli strumenti leciti, che consentano alle imprese, di aumentare il patrimonio e ciò, non solo attraverso gli ordinari strumenti finanziari (come ad esempio tramite l’emissione di titoli azionari ed obbligazionari), ma anche ricorrendo ad altre forme che prevedano la possibilità di finanziare la società attraverso titoli non partecipativi che, quindi, non fanno acquisire al possessore la qualità di socio.
Si tratta di strumenti di reperimento delle risorse economiche utili all’attività d’impresa che, in molti casi vedono l’intervento diretto del socio. La legge prevede una forte tutela dei creditori sociali, tendendo a disincentivare l’abitudine a reperire finanziamenti dai propri soci, senza ricorrere alla forma del conferimento; e ciò nell’ottica di garantire, la reale ed effettiva consistenza del patrimonio. Affinché un socio possa finanziare la società, è necessaria l’iscrizione nel libro dei soci da almeno tre mesi, la partecipazione al capitale sociale pari ad almeno il 2% dell’ammontare del capitale nominale quale risultano dall’ultimo bilancio approvato nonché la previsione di tale possibilità nello statuto. Tali forme di finanziamento effettuate mediante versamenti, sono considerate infruttifere, salvo che venga inserita una specifica disposizione che stabilisce il contrario.
Ai sensi dell’articolo 2467 del codice civile, il rimborso di quanto finanziato dal socio è “postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori della società e, se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.” Trattasi di norma inderogabile che, si applica anche, qualora nello statuto societario, venga stabilito diversamente. Tale disposizione introduce un’importante novità in materia, atteso che, in precedenza, i crediti vantati nei confronti della società erano considerato di pari grado rispetto a quello degli altri creditori. Lo stesso articolo 2467 prosegue, sancendo che “si intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”. Quindi, ogni finanziamento che sia stato posto in essere al di fuori dalle suddette condizioni è liberamente rimborsabile ai soci.
Lo strumento più utilizzato per finanziare una società di capitali rimane comunque il titolo azionario. Accanto alle azioni che hanno uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti, troviamo le azioni, cosiddette privilegiate, con priorità nella distribuzione degli utili, nella restituzione del capitale e che possono essere postergate in caso di perdite. Le azioni privilegiate (art. 2369 c.c. 5° comma), possono essere emesse esclusivamente a seguito di una delibera dell’assemblea straordinaria e con un quorum deliberativo superiore ad un terzo del capitale sociale (in prima o in seconda convocazione).
Possono altresì esservi altre categorie di azioni, con diritti “limitati”. Lo statuto societario, infatti, può prevedere azioni, prive del diritto di voto o con voto limitato a particolari materie oppure, con voto subordinato al verificarsi di determinate condizioni. I soci cui non è attribuito il diritto di voto e che, pertanto, non possono impugnare le delibere, hanno comunque titolo per ottenere il risarcimento del danno loro arrecato da un’eventuale delibera illegittima posta in essere dalla società.
Esistono poi azioni, le quali possono essere emesse a favore dei dipendenti della società.
La legge, prevede altresì la possibilità di emettere di azioni a favore di persone non legate alla società da alcun rapporto di subordinazione; ciò può avvenire sia mediante aumento di capitale con esclusione del diritto di opzione, sia attraverso un’assegnazione gratuita di azioni agli amministratori, sia con una vendita di propri titoli azionari a società controllanti o controllate.
Le azioni di godimento, invece, sono particolari titoli azionari attribuiti ai possessori di azioni ordinarie quando, a seguito di una riduzione del capitale per eccedenza, ne sia stato interamente rimborsato il valore nominale. La loro disciplina non è stata toccata dalla legge del 2003 e, salvo diversa disposizione dello statuto sociale, sono prive del diritto di voto.
Vi possono poi essere azioni, le quali prevedono prestazioni accessorie, i cui possessori, oltre all’obbligo del conferimento, hanno l’obbligo di prestare alla società un’attività di tipo personale.
Altro mezzo, frequentemente utilizzato nella prassi per finanziare una società di capitali è il ricorso alla collocazione delle azioni di risparmio. La loro disciplina è contenuta nel Testo Unico della Finanza. Sono azioni, che non attribuiscono il diritto di voto, finalizzate soprattutto ai piccoli risparmiatori interessati al vantaggio economico rappresentato dalla distribuzione degli utili.
Altro strumento di finanziamento è rappresentato dalle obbligazioni. I titolari di obbligazioni hanno il diritto alla restituzione del capitale e alla riscossione degli interessi; secondo il combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’articolo 2411 c.c.; tale diritto può essere, totalmente o parzialmente, subordinato alla piena soddisfazione dei diritti di altri creditori della società e la tempistica può variare in relazione alle condizioni economiche in cui si trova la medesima. La competenza ad emettere obbligazioni non convertibili – senza opzione sull’acquisto dell’azione – è attribuita agli amministratori, salvo che la legge o lo statuto non dispongano diversamente. L’emissione di obbligazioni convertibili, invece, rimane di competenza dell’assemblea straordinaria secondo quanto previsto dall’art. 2420 bis del codice civile.
Per ciò che riguarda i limiti quantitativi posti all’emissione di obbligazioni, per le società quotate in mercati regolamentati non è previsto alcun limite. Nei casi di società non quotate, alla società è consentita l’emissione solo per un ammontare che, complessivamente, non superi il doppio della somma del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili secondo l’ultimo bilancio approvato. Nel caso in cui tali titoli siano sottoscritti da investitori professionali oppure siano garantite da un’ipoteca, questo limite può essere superato, ma soltanto fino ai due terzi.
Avv. Matteo SANTINI | m.santini[at]infoiva.it | www.studiolegalesantini.com | Roma
È titolare dello Studio Legale Santini (sede di Roma). Il suo Studio è attualmente membro del Network LEGAL 500. || È iscritto come Curatore Fallimentare presso il Tribunale di Roma; Presidente Nazionale del Centro Studi e Ricerche sul Diritto della Famiglia e dei Minori; Membro dell’AGIT (associazione avvocati Giusconsumeristi); Consigliere Nazionale AGIT (associazione avvocati Giusconsumeristi); Responsabile per la Regione Lazio dell’Associazione Avvocati Cristiani; Membro dell’I.B.A. (International Bar Association); Membro della Commissione Osservatorio Giustizia dell’Ordine degli Avvocati di Roma; Segretario dell’Associazione degli Avvocati Romani; Conciliatore Societario abilitato ai sensi del Decreto Legislativo n. 5/2003; Direttore del “Notiziario Scientifico di Diritto di Famiglia”; Membro del Comitato Scientifico dell’ A.N.A.C. || Autore del Manuale sul trasferimento dell’Azienda edito dalla Giuffré (2006); Co-autore del Manuale sul Private Equity (2009 Edizione Le Fonti). || Docente di diritto e procedura penale al Corso in Scienze Psicologiche e Analisi delle Condotte Criminali (Federazione Polizia di Stato 2005). || Collabora in qualità di autore di pubblicazioni scientifiche con le seguenti riviste giuridiche: Diritto & Giustizia (Giuffré Editore); Corriere La Tribuna (Edizioni RCS); Notiziario Giuridico Telematico; Giustizia Oggi; Associazione Romana Studi Giuridici; Il Sole 24 Ore; Studium Fori; Filo Diritto; Erga Omnes; Iussit; Leggi Web; Diritto.net; Ius on Demand; Overlex; Altalex; Ergaomnes; Civile.it; Diritto in Rete; Diritto sul Web; Iusseek.
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